Wat bestuurders moeten weten over het civielrechtelijk bestuursverbod

Het vorig jaar ingevoerde civielrechtelijk bestuursverbod heeft als doel om bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan faillissementsfraude of die in de aanloop naar een faillissement wanbestuur hebben gepleegd, te bestraffen. Gelet op het rücksichtsloze handelen van curatoren kunnen ook niet-frauderende bestuurders aan dit verbod ten prooi vallen. Een voorbeeld.

Stel u bent twee jaar geleden als bestuurder binnen gehaald om BV De Tweesprong uit de financiële malaise te halen. Uw voorganger heeft het toneel reeds verlaten. U gaat aan de slag, maar tevergeefs. De uitdaging bleek te groot en de onderneming failleert. Een curator dient zich aan en start een onderzoek. Het blijkt dat u in alle hectiek per ongeluk de jaarstukken te laat heeft gedeponeerd en in een procedure is komen vast te staan dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Daarnaast is de curator van mening dat u niet alle inlichtingen heeft verschaft waarom is verzocht en bent u naar het huwelijk van uw broer in Antwerpen gegaan op de dag dat de curator u wilde spreken. Bovendien blijkt dat voor uw aantreden een fiscale vergrijpboete aan de onderneming is opgelegd. Dit zijn allemaal (afzonderlijke) redenen op grond waarvan de curator een bestuursverbod tegen u kan vorderen. Maar van fraude is geenszins sprake.

WAT BETEKENT DIT VOOR U?

DE AANLOOPFASE, U STAAT ALVAST OP EEN ZIJSPOOR

De curator brengt een dagvaarding uit waarin hij een bestuursverbod vordert. Hierin wordt – naast de gronden van het verbod - aangegeven bij welke vennootschappen u nog meer bestuurder of commissaris bent. Deze vennootschappen mogen een zienswijze geven over het gevorderde verbod. De curator zal daarnaast bijna altijd aan de rechtbank vragen u te schorsen gedurende de loop van de procedure. Op die manier kunt u uw functie niet meer uitoefenen vóórdat de rechter heeft geoordeeld of daadwerkelijk een bestuursverbod moet worden opgelegd. Let wel, deze procedures kunnen jaren duren en u staat al die tijd op een onbezoldigd zijspoor.

De schorsing wordt ingeschreven in het handelsregister. Uw naam staat alvast op een ‘zwarte lijst’ en is voor iedereen zichtbaar: “naming and shaming”. Mocht u enig bestuurder of commissaris zijn, dan zal uw plaats worden ingenomen door een door de rechtbank tijdelijk aangestelde bestuurder of commissaris.

DAADWERKELIJK EEN BESTUURSVERBOD OPGELEGD, WAT DAN?

Een bestuursverbod kan voor maximaal vijf jaar worden opgelegd. De rechtbank mag alle overige gevolgen regelen. Wat hieronder wordt  verstaan is onduidelijk, maar u kunt denken aan het feit dat de duur van de schorsing in mindering wordt gebracht op de duur van het opgelegde verbod. Gedurende het bestuursverbod mag u de failliete onderneming niet besturen en mag u nergens als bestuurder of commissaris worden benoemd. Gebeurt dit toch, dan is dit besluit nietig en heeft de benoeming mitsdien nooit bestaan. Ook uw bestuurderschap bij andere ondernemingen komt tot een einde.

Onduidelijk is of sprake is van ontslag of schorsing. Ook is het de vraag of deze schorsing dan wel het ontslag alleen vennootschappelijk of ook arbeidsrechtelijk is? Kunt u na afloop van het bestuursverbod weer terugkeren in uw oude functie als bestuurder of bent u daadwerkelijk (arbeidsrechtelijk) ontslagen? Hierover zijn de meningen verdeeld, veel onzekerheid dus.

Ondanks dat het nergens staat, mag u volgens de minister ook niet als feitelijk beleidsbepaler optreden. Als afschrikmiddel kan de rechtbank een dwangsom opleggen voor het geval u toch over de schreef zou gaan. Tevens mag aan u geen algemene volmacht worden verstrekt om zo het bestuursverbod te omzeilen.

Het bestuursverbod wordt ingeschreven in het handelsregister. In ieder geval voor de duur van het verbod. Maar ook daarna blijft het zichtbaar. Immers, de handelsregisterhistorie blijft beschikbaar en ook bepaalde overheidsinstanties houden toegang. Voor hoe lang en voor wie is onduidelijk, maar het stigmatiserende effect is aanzienlijk.

Of u nu uiteindelijk wordt veroordeeld of niet, u mist inkomsten en u bent aan de publieke schandpaal genageld, met alle gevolgen voor uw carrièreperspectieven.

UW VOORGANGER

Denkt u na het lezen van het voorgaande dat uw voorganger de dans ontspringt, niets is minder waar. Alle gewezen bestuurders die drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder waren van de failliete onderneming kunnen met een bestuursverbod geconfronteerd worden.

VERZEKERING?

Nu zou u denken dat een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor dergelijke aanspraken dekking biedt. Dit lijkt niet het geval te zijn. Er is namelijk geen sprake van een schadeclaim van een derde, de basis voor dekking onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Dit betekent dat mocht u met een dergelijke claim worden geconfronteerd, de kosten van verweer voor eigen rekening komen.

WAT NU TE DOEN?

Vervelend genoeg niet veel. Ervoor zorgen dat er zo min mogelijk gronden zijn waarop de curator het verbod kan vorderen, is makkelijker gezegd dan gedaan. Zorgen dat de jaarrekening tijdig wordt gedeponeerd en de administratie op orde hebben, zijn haalbare kaarten. Maar,het wordt al een stuk lastiger indien onder het bewind van uw voorganger fiscale vergrijpboetes zijn opgelegd of als de curator onverzadigbaar blijkt als het om informatie gaat.

Daarnaast zijn de wegen van de curator over het algemeen ondoorgrondelijk. Het handelen van curatoren kan over het algemeen als ‘rücksichtsloos’ worden bestempeld waarbij de belangen van de bestuurder het onderspit delven.

Men kan de dans van het civielrechtelijk bestuursverbod ontspringen door de volgende constructie. Een mogelijkheid is om een buitenlandse rechtspersoon tussen te schuiven, zoals een Engelse Limited. Deze Limited wordt de direct bestuurder en u zou dan als bestuurder van de Limited de indirecte bestuurder van de Nederlandse onderneming worden. Echter, zodra u als feitelijk beleidsbepaler optreedt, dan valt alsnog het kaartenhuis ineen.

Zodra een faillissement zich aandient is advisering omtrent het speelveld van de curator dan ook bijna een ‘must’.

Omtrent dit onderwerp is in 2016 mijn opinie met de titel "Nieuwe bevoegdheden curator: bestuurder is de klos" in het Financieel Dagblad verschenen.

Bron: Annemiek Vermeijden, Ekelmans en Meijer