16 november 2020
De casus Booking.com - wanneer bemiddelt een onlineplatform?

De casus Booking.com - wanneer bemiddelt een onlineplatform?

Auteur: Marieke van der Keur

Advocaat-Generaal De Bock is van mening dat Booking bemiddelt als online reisbureau. De Hoge Raad doet binnenkort uitspraak over deze zaak.
 
Onlineplatforms zoals Uber, Deliveroo, Helpling, Booking.com en Airbnb menen dat zij alleen maar een IT-bedrijf zijn, dat een ‘platform’ faciliteert waarop vraag en aanbod elkaar vinden. De regels voor ‘gewone bedrijven’ zouden niet voor hen gelden. Deliveroo beschouwt zichzelf niet als werkgever, met als resultaat dat haar bezorgers niet worden beschermd als werknemers. Airbnb meent dat zij niet bemiddelt bij woningverhuur en dus provisie in rekening kan brengen bij consumenten. Booking meent dat zij geen reisbureau is, omdat zij niet actief bemiddelt bij het afsluiten van reizen. Zij weigert daarom pensioenpremie te betalen aan het pensioenfonds voor de reisbranche.
 
Rechters hebben moeite één duidelijke lijn te trekken. Sommige rechters nemen aan dat een platform bemiddelt, zodra gebruikers overeenkomsten sluiten door tussenkomst van het platform. Andere rechters zijn veel terughoudender. Zo oordeelde het Hof Amsterdam op 28 mei 2019 dat Booking niet bemiddelt zoals een ‘gewoon reisbureau’. De klant maakt zélf de reservering en Booking speelt daarbij geen ‘actieve of adviserende rol’. Zij schept alleen de mogelijkheid dat klant en hotel een contract sluiten op haar site. Dat het algoritme van Booking hotels selecteert, is geen reisadvies.
 
Wij hebben namens het pensioenfonds cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest.
Op 13 november 2020 is de conclusie van Advocaat-Generaal Ruth de Bock gepubliceerd. Zij is van oordeel dat Booking wél bemiddelt als (online) reisbureau. Zij geeft een voorzet voor een duidelijk criterium om te bepalen of een onlineplatform bemiddelt.
 
De Casus Booking.com – wat is bemiddelen? 
In de reisbranche  valt iedere ‘(online) reisagent’ onder het verplichte Bedrijfstakpensioenfonds. Volgens het Verplichtstellingsbesluit is een ‘(online) reisagent’ ieder die bedrijfsmatig bemiddelt bij de totstandkoming van reisovereenkomsten. De Hoge Raad kan dit besluit zélf uitleggen, omdat het ‘recht’ is in de zin van art. 79 RO. De uitleg vindt plaats aan de hand van de CAO-norm.
 
Het Verplichtstellingsbesluit bevat geen definitie van ‘bemiddelen’. Daarom is voor de uitleg van dat begrip ook de algemene wettelijke betekenis relevant. Art 7:425 BW omschrijft de bemiddelingsovereenkomst als overeenkomst van opdracht, waarbij de opdrachtnemer zich verbindt tegen loon “als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van één of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Geen van die regelingen eist dus dat de tussenpersoon de overeenkomst zelf sluit, of een ‘actieve of adviserende rol’ vervult. Het hangt van de omstandigheden van het geval af, of een platform bemiddelt.
 
Het oude prikbord-criterium is niet geschikt voor alle platforms 
Of een platform bemiddelt wordt vaak bepaald aan de hand van het Duinzigt-arrest. De Hoge Raad oordeelde daar dat een makelaar in principe bemiddelt, als hij in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een huurwoning op zijn website plaatst. De Hoge Raad maakte vervolgens een uitzondering voor een website die enkel functioneert als ‘elektronisch prikbord’. Daarvan is sprake als de website huurders en verhuurder niet van elkaar ‘afschermt’ en zij ook direct met elkaar in contact kunnen komen en een contract kunnen sluiten.
 
In de literatuur en de rechtspraak wordt dit ‘prikbord’-criterium ook buiten woningverhuur door een makelaar toegepast. Volgens het Hof Amsterdam bemiddelt Booking bijvoorbeeld niet, omdat klanten de accommodaties op de website ook rechtstreeks bij een hotel kunnen boeken.
 
A-G De Bock wijst er op dat hier appels met peren worden vergeleken. Hotels zijn vrijwel altijd via het internet te vinden. Booking kan ‘haar’ aanbieders dus niet afschermen. Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld vluchten van een luchtvaart­maatschappij. Dat de bezoeker van een onlineplatform de mogelijkheid heeft om buiten het platform om de aanbieder van een dienst direct te benaderen, betekent volgens de A-G dus niet dat het platform niet bemiddelt.
 
Een nieuw prikbord-criterium: twee ‘punaises’ 
Wat is dan wel voldoende? A-G De Bock prikt twee ‘punaises’ aan de hand waarvan onderscheid gemaakt kan worden tussen een platform dat bemiddelt en een platform dat echt alleen een prikbord is.

- Waar is het platform op gericht?
 
Alleen als het platform er op is (in)gericht om rechtstreeks contact tussen aanbieder en gebruiker – buiten het platform om – tot stand te brengen, dan wijst dat op een ‘prikbord’. Denk aan een site als Markplaats die de contactgegevens van de aanbieder vermeldt, of aan prijsvergelijkingssites die doorlinken naar de eigen site van de aanbieder.
 
Maar als het platform de mogelijkheid biedt om via haar website een overeenkomst te sluiten, wijst dat op bemiddeling. Als het onlineplatform daarnaast ook andere ‘tactieken’ inzet om de bezoeker te verleiden vóóral via zijn website te boeken, dan bevestigt dat het beeld dat het platform bemiddelt. Zo garandeert Booking de laagste prijs bij een boeking op háár website.
 
- Wat is het verdienmodel?
 
Wordt een vergoeding gevraagd voor het plaatsen van advertenties en toegang tot het platform, dan wijst dat er op dat een onlineplatform alleen maar een ‘prikbord’ aanbiedt. Een platform kan ook een vergoeding bedingen voor iedere overeenkomst die via zijn platform wordt gesloten. Dan ligt het voor de hand dat de activiteiten van het platform zijn gericht op het tot stand brengen van (zo veel mogelijk) overeenkomsten tussen aanbieders en bezoekers van het platform. Er is in principe sprake van bemiddeling.
 
Het nut van het nieuwe criterium 
Wij menen dat dit nieuwe criterium meer recht doet aan de veelkleurige platformwereld. Als een bedrijf zijn website zo heeft ingericht dat daar overeenkomsten kunnen worden gesloten én daar zijn geld mee verdient, moeten dezelfde regels gelden als voor andere (offline) bemiddelaars.
 
Een onlineplatform dat hetzelfde doet als een ‘gewone’ reisagent, concurreert met reisbureaus. Het platform behoort dan tot die branche en zal zich moeten aansluiten bij een pensioenfonds dat binnen die branche verplicht is.
 
Dat nieuwe criterium versterkt ook de regels die belangenverstrengeling willen tegengaan doordat een bemiddelaar voor beide partijen optreedt. Zo mag bij tweezijdige bemiddeling geen provisie in rekening worden gebracht aan de consument-koper of -huurder. Een platform moet die regeling niet kunnen ontwijken door te stellen dat zij niet bemiddelt, omdat de gebruikers van haar platform de mogelijkheid hebben buiten het platform om te contracteren.
 
Het wachten is nu op het arrest van de Hoge Raad. De uitspraak staat gepland op 5 maart 2021.